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La révision de la Constitution [Dissertation]

Par Maxime Bizeau, Avocat de formation, diplômé de l'école d'avocats du Barreau de Paris

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« Les procédures de révision de la Constitution doivent concilier la nécessité de protéger ce corpus juridique contre les retouches abusives avec le souci de ne pas empêcher les modifications indispensables » (Philippe Ardant et Mathieu Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 27ème éd., 2015, p. 85). A ce titre, il apparaît nécessaire de pouvoir réviser, c’est-à-dire modifier la Constitution pour l’adapter aux évolutions politiques, économiques et sociales. Pour autant, la Constitution regroupant les règles relatives à l’organisation politique de l’Etat et au fonctionnement des autorités détentrices du pouvoir, elle ne saurait faire l’objet de  révisions trop fréquentes, et il ne faut pouvoir y toucher que d’une main tremblante, selon la célèbre formule de Montesquieu.

En réalité, les modalités de révision diffèrent selon que la Constitution est souple ou rigide. La Constitution est dite souple si elle ne prévoit pas de règles pour sa révision. La révision se fait alors selon la procédure prévue pour l’élaboration des lois ordinaires. A l’inverse, la Constitution est dite rigide si sa révision s’effectue selon une procédure plus complexe que celle utilisée pour élaborer les lois ordinaires. Aujourd’hui, presque tous les Etats ont une Constitution rigide.

Ainsi, en France, la révision des lois constitutionnelles de 1875 était facile, alors que la révision de la Constitution du 4 octobre 1958 est longue et difficile sous la Vème République. En effet, l’ article 89 de la Constitution encadre strictement la révision, de son initiative jusqu’à son adoption définitive.

Cependant, à ce jour, 22 révisions ont été réalisées en application de l’article 89 de la Constitution. Parmi ces révisions, certaines, telles que la révision de 1974 autorisant la saisine du Conseil constitutionnel par 60 parlementaires et la révision de 2000 qui a réduit à cinq ans le mandat du président de la République, revêtent une importance fondamentale.

Mais la révision la plus importante, celle du 6 novembre 1962 qui a consacré l’élection du président de la République au suffrage universel direct, a été effectuée par le général de Gaulle en utilisant l’ article 11 de la Constitution (référendum législatif) au lieu de l’article 89.

Dès lors, au regard de l’impératif de conciliation entre la nécessité de pouvoir réviser la Constitution et sa protection contre les révisions abusives, se pose la question de savoir si la Constitution régit de manière efficace les règles relatives à sa révision.

Il apparaît que l’intégrité de la Constitution est protégée en particulier par son article 89 qui prévoit de manière stricte les modalités de révision (I). Toutefois, la procédure de révision, telle qu’elle est prévue par la Constitution, pose des difficultés (II).

I) La procédure de révision de la Constitution encadrée par le texte de la Constitution

Non seulement la révision de la Constitution ne peut intervenir qu’en respectant une procédure détaillée par l’article 89 de la Constitution (A), mais le texte de la Constitution pose également des limites afin que la révision n’ait pas lieu dans certains cas (B).

A) La procédure de révision de la Constitution définie à l’article 89 de la Constitution

L’article 89 de la Constitution prévoit une procédure de révision structurée en trois phases : l’initiative de la révision , le vote par chacune des deux chambres et la ratification.

L’initiative de la révision appartient soit au président de la République sur proposition du Premier ministre, soit au Parlement (article 89 alinéa 1 de la Constitution). Dans le premier cas, on parle de projet de révision. Dans le second cas, on parle de proposition de révision. Il ne faudrait en effet pas que le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif dispose du monopole de la révision de la Constitution, au risque d’abuser d’un tel pouvoir.

Ensuite, le projet ou la proposition doit être adopté par les deux chambres (Assemblée nationale et Sénat) en termes identiques à la majorité des suffrages exprimés (article 89 alinéa 2 de la Constitution).

Mais après le vote des parlementaires, la révision n’est pas immédiatement adoptée. En effet, en cas de proposition de révision, la révision doit être approuvée par référendum (article 89 alinéa 2 de la Constitution). En cas de projet de révision, elle doit être approuvée par référendum, ou à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés des deux chambres du Parlement réunies en Congrès. C’est le président de la République qui choisit entre ces deux voies de ratification (article 89 alinéa 3 de la Constitution).

Ainsi, la procédure prévue par l’article 89 a le mérite de nécessiter l’accord des deux assemblées, tout en exigeant soit un consensus au sein de l’exécutif, soit l’intervention directe du peuple par la voie du référendum. Mais le texte constitutionnel prévoit également des garde-fous afin que la Constitution ne soit pas révisée de manière abusive.

B) La procédure de révision de la Constitution limitée par le texte de la Constitution

D’abord, la révision de la Constitution est impossible en cas d’intérim de la présidence de la République ( article 7 de la Constitution ), d’atteinte à l’intégrité du territoire (article 89 alinéa 4 de la Constitution) ou de recours à l’ article 16 de la Constitution autorisant le président de la République, en temps de crise grave, à prendre des mesures exceptionnelles exigées par les circonstances. L’interdiction de la révision en cas d’atteinte à l’intégrité du territoire vise les situations de guerre où des troupes occupent le territoire français. En outre, si l’article 16 n’interdit pas explicitement la révision de la Constitution lorsque le président dispose des pouvoirs exceptionnels, il résulte toutefois d’une décision du Conseil constitutionnel (Cons. const., 2 septembre 1992, n° 92-312 DC, Traité sur l’Union européenne) que les révisions constitutionnelles sont proscrites pendant la période de son utilisation.

Par ailleurs, la révision de la Constitution est également limitée dans son objet puisqu’il ne peut être porté atteinte à « la forme républicaine du gouvernement »  (article 89 alinéa 5 de la Constitution).

En définitive, ces limites permettent d’éviter que la Constitution ne soit modifiée alors que la France est dans une situation exceptionnelle ou afin d’établir une monarchie.

En revanche, il faut noter que la violation de ces limites ne peut être sanctionnée puisque le Conseil constitutionnel refuse de contrôler les lois constitutionnelles (Cons. const., 26 mars 2003, Organisation décentralisée de la République). Ainsi, en pratique, une révision de la Constitution pourrait avoir lieu alors même que la Constitution l’interdit pourtant. A ce titre, l’inscription de l’interdiction de porter atteinte à « la forme républicaine du gouvernement » dans les lois constitutionnelles de 1875 n’a pas empêché le vote de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 octroyant les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain.

Ainsi, si la Constitution est en principe protégée des révisions abusives par le texte constitutionnel lui-même (I), il n’en demeure pas moins que ce dernier présente des imperfections laissant place à des incohérences (II).

II) La procédure de révision de la Constitution source de difficultés

Afin d’éviter que la Constitution ne soit modifiée au bon vouloir d’un organe institutionnel, il est essentiel que la révision de la Constitution soit examinée et validée par différentes institutions de la Vème République. Pour autant, l’équilibre mis en place par l’article 89 de la Constitution semble favoriser certaines institutions et n’est donc pas exempt de tous reproches (A). C’est notamment pour cela qu’en son temps, le général de Gaulle a contourné l’article 89 à l’aide de l’article 11 de la Constitution (B).

A) Le difficile équilibre des institutions dans la procédure de l’article 89 de la Constitution

Puisque le projet ou la proposition de révision doit être voté par les deux assemblées en des termes identiques, ces dernières sont placées sur un pied d’égalité en matière de  révision de la Constitution, où le gouvernement, en cas de désaccord entre les deux chambres, n’a pas la possibilité de provoquer la réunion d’une commission mixte paritaire, et ne peut pas non plus donner à l’Assemblée nationale « le dernier mot » en lui demandant de statuer définitivement. Le Sénat a donc un rôle plus important dans la procédure de  révision de la Constitution que dans la procédure législative ordinaire puisqu’il peut bloquer la révision. D’ailleurs, la grande réforme des institutions de la Vème République, promesse de campagne du président Macron pendant les élections présidentielles de 2017, n’a pu aboutir faute d’accord avec le Sénat. Il est donc possible de se demander si le Sénat ne jouit pas d’un poids trop important dans la procédure de révision constitutionnelle et si, en conséquence, la révision de la Constitution de 1958 n’est pas trop difficile.

Par ailleurs, la procédure de révision telle qu’elle est prévue par l’article 89 de la Constitution semble consacrer une prédominance de l’exécutif sur le Parlement en ce qui concerne l’initiative de la révision. En effet, si cette dernière est partagée entre l’exécutif et le Parlement, il faut toutefois remarquer qu’en pratique, la totalité des révisions réalisées selon la procédure de l’article 89 depuis 1958 ont eu pour origine un projet de loi. En outre, l’initiative parlementaire semble limitée par le fait que le gouvernement maîtrise largement l’ordre du jour des chambres.

Enfin, en permettant au président de la République de soumettre le projet de révision au Parlement convoqué en Congrès plutôt que de le présenter au référendum, l’article 89 de la Constitution écarte le peuple de la majorité des révisions constitutionnelles. En effet, depuis 1958, 21 révisions ont été approuvées par le Congrès et une seule par référendum (il s’agissait de la révision constitutionnelle de 2000 réduisant à cinq ans le mandat présidentiel). Ainsi, le caractère démocratique de la procédure de révision de la Constitution pose question puisqu’une révision constitutionnelle ne nécessite absolument pas l’accord du peuple et peut tout à fait aboutir sans ce dernier.

A contrario , durant la présidence du général de Gaulle, des projets de révision de la Constitution ont été soumis à l’approbation du peuple dans un autre cadre que celui de l’article 89 de la Constitution.

B) Le possible contournement de l’article 89 par l’article 11 de la Constitution

Du fait de la procédure de révision organisée par l’article 89 de la Constitution, le Sénat dispose d’une sorte de droit de veto en matière de révision constitutionnelle. Dès lors, le général de Gaulle décida, en application de l’article 11 de la Constitution , de soumettre directement au peuple deux projets de  révision constitutionnelle, l’un en 1962 sur l’élection du président de la République au suffrage universel direct (qui a abouti), et l’autre en 1969 sur la régionalisation et la transformation du Sénat (qui a été refusé par les Français et marquera son départ).

L’article 11 de la Constitution permet effectivement au chef de l’État de « soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics » . Le général de Gaulle a interprété l’expression « tout projet de loi » dans un sens large, comme englobant aussi bien les projets de lois organiques ou ordinaires que les projets de lois constitutionnelles. Cet article a donc permis à de Gaulle de contourner la procédure prévue à l’article 89 de la Constitution afin de faire adopter plus rapidement une révision constitutionnelle, sans risquer que le projet de révision se solde par un échec faute d’adoption en des termes identiques par les deux chambres.

Mais l’utilisation qui en a été faite par le général de Gaulle a été critiquée par la majorité de la classe politique et des juristes, d’aucuns lui reprochant sa non-conformité à la Constitution, arguant que si l’article 11 avait voulu déroger à la procédure de l’article 89, il l’aurait dit expressément (M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF, 17e éd., 1982, p. 215-216 et 311-312), et que seul l’article 89 figure dans le titre de la Constitution relatif à la révision, l’article 11 figurant quant à lui dans le titre II relatif au président de la République (G. Berlia, Le problème de la constitutionnalité du référendum du 28 octobre 1962, Rev. dr. publ., 1962, p. 936).

A l’inverse, le professeur Lampué n’a pas hésité à soutenir la régularité de l’utilisation de l’article 11 faite par le général de Gaulle. Selon lui, puisque l’article 11 ne figure pas parmi les dispositions des articles 34 et suivants sur le mode d’élaboration des lois ordinaires, on ne peut donc interpréter son silence comme signifiant que  la loi adoptée par référendum serait nécessairement une loi ordinaire (P. Lampué, Rev. dr. publ., 1962, p. 931). Et pour François Goguel, « les articles 11 et 89 ont, selon nous, institué deux pouvoirs constituants distincts. Celui de l’article 11, conféré au président de  la  République pour l’initiative, et au suffrage universel pour  la  décision, mais seulement à l’égard des dispositions de  la  Constitution portant sur l’organisation des pouvoirs publics. Et celui de l’article 89, conféré au président de  la  République et aux membres du Parlement pour l’initiative, à l’Assemblée nationale et au Sénat, puis, soit au Congrès du Parlement, soit au suffrage universel, pour  la  décision définitive, à l’égard de toutes les dispositions de  la  Constitution » (F. Goguel, De  la  conformité du référendum du 28 octobre 1962 à  la  Constitution , Mélanges Duverger, PUF, 1987, p. 124).

Toujours est-il que depuis 1969, l’article 11 n’a plus jamais été employé pour tenter de réviser la Constitution. Le débat sur son éventuelle utilisation en matière de révision constitutionnelle ne semble donc pas encore tranché et il est regrettable que la doctrine ne se soit pas accordée pour consacrer (ou non) à l’article 11 une véritable alternative à la procédure de révision prévue par l’article 89.

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La Constitution

La révision de la constitution : entre constitution rigide et constitution souple (dissertation).

Selon la formule du Professeur Guy Carcassonne, «  une bonne Constitution ne peut suffire à faire le bonheur d’une nation. Une mauvaise peut suffire à faire son malheur  ». Cette citation montre bien l’importance de l’équilibre entre une Constitution suffisamment souple pour s’adapter au temps et aux mœurs pour ne pas devenir « mauvaise » et une Constitution suffisamment rigide pour résister aux potentielles velléités de modifications par certains gouvernements, risquant de faire le malheur d’une nation.

La Constitution est l’ensemble des lois fondamentales d’un Etat qui définissent les droits et les libertés des citoyens ainsi que l’organisation et les séparations du pouvoir politique. La révision constitutionnelle définit la procédure juridique particulière par laquelle la constitution voit une ou plusieurs de ses dispositions modifiées. Elle implique l’intervention du pouvoir constituant dérivé qui déclenche une procédure juridique spécifique. En matière de révision constitutionnelle il faut distinguer les Constitutions souples et les Constitutions rigides. Une Constitution rigide ne peut être modifiée que selon une procédure spéciale différente de celle de la loi ordinaire. Une Constitution souple peut être plus facilement modifiée, par exemple par une loi ordinaire. La Constitution de la Ve République est ainsi à titre d’exemple une Constitution rigide pouvant être modifiée par une procédure spéciale prévue par son article 89.

Le principe des révisions constitutionnelles a été posé dès les premières constitutions écrites. Pourtant, leur modification est à utiliser avec parcimonie afin de garantir une stabilité constitutionnelle de l’Etat. Ainsi, les procédures de révisions doivent être suffisamment complexes, même si cette complexité peut empêcher une possible révision, à l’instar de la Constitution de 1791 en France qui posait des conditions de révision trop compliquées à mettre en œuvre. En ce qui concerne la Constitution de la Ve République, elle a été modifiée vingt-quatre fois au total depuis 1958. Les réformes constitutionnelles se sont accélérées en France à partir des années 1990. Ces réformes n’ont pas été toutes de même nature, certaines ont modifié le texte plus ou moins profondément, et ont eu un impact plus ou moins fort sur la vie politique. Par exemple, l’adoption en 1962 de la réforme visant à élire le Président de la République au suffrage universel direct a durablement transformé les usages institutionnels. De même, le passage du septennat au quinquennat en 2000 est l’une des réformes constitutionnelles les plus marquantes de la vie politique française. Ces réformes ont accompagné la modernisation des institutions dans de nombreux domaines, tels que la décentralisation, la construction européenne ou l’évolution de la société. La dernière réforme constitutionnelle date de juillet 2008. Le Président Emmanuel Macron voulait également proposer une réforme constitutionnelle, cependant ce projet a été repoussé suite à l’opposition du Sénat.

Les révisions constitutionnelles permettent à la loi fondamentale de s’adapter aux contextes socio-politiques et de perdurer dans le temps. Cependant, elles font souvent l’objet de vifs débats sur les motivations qui les portent et les effets qu’elles engendrent. C’est pourquoi, il est cohérent de se demander quelles sont les caractéristiques et les faiblesses d’une Constitution rigide comparativement à une Constitution souple.

Le propos s’articulera autour de deux idées principales. D’une part on peut noter que la rigidité de la Constitution permet de préserver son texte des tentatives de modification pouvant dénaturer son texte (I). D’autre part, il conviendra de voir que la souplesse de la Constitution permet son adaptation au temps et à l’évolution de la société malgré les risques de détournement politique des révisions constitutionnelles (II).

• A - Une Constitution rigide caractérisée par une procédure de révision complexe à mettre en œuvre
• B - La nécessaire rigidité d’une Constitution pour garantir le respect de la hiérarchie des normes
• A - L’assouplissement des Constitutions écrites au regard de la rareté des Constitutions coutumières
• B - Le risque de détournement politique de la révision constitutionnelle, ou «  le divorce presque constant [… ] entre l ’ apparence juridique et la réalité politique  »

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Revue française de droit constitutionnel 2010/3 n° 83, la séparation des pouvoirs et le constitutionnalisme., mythes et réalités d'une doctrine et de ses critiques.

• Par Jean-Philippe Feldman

Pages 483 à 496

Article de revue

• [1] Emmanuel Kant, Vers la paix perpétuelle. Esquisse philosophique , in id. , Vers la paix perpétuelle. Que signifie s’orienter dans la pensée ? Qu’est-ce que les Lumières ? Et autres textes , trad. Jean-François Poirier & Françoise Proust, Françoise Proust (éd.), Paris, GF-Flammarion, 1991, 2 e section, 1 er article définitif, p. 86-87.
• [2] Alexander Hamilton, John Jay & James Madison, Le Fédéraliste , trad. Gaston Jèze, Paris, Économica, 1988, n° XLVII (Madison), p. 398.
• [3] Emile Faguet, Le libéralisme , Paris, Coda, 2004, p. 116, 120 & 162.
• [4] Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français , Paris, Dalloz, 2004, t. 2, n° 285, p. 47-48.
• [5] Ibid. , n° 294, p. 68.
• [6] Ibid. , n° 295, p. 74.
• [7] Boris Mirkine-Guetzévitch, « L’exécutif dans le régime parlementaire », RPP , 1931, p. 158 & « La révision constitutionnelle », loc. cit. , 1933, p. 347, cités in Stéphane Pinon, « Boris Mirkine-Guetzévitch et la diffusion du droit constitutionnel », Droits , n° 46, 2007, p. 206 & 211.
• [8] René Capitant, « la réforme du parlementarisme », in id. , Écrits d’entre-deux-guerres (1928-1940) , Paris, Éd. Panthéon-Assas, 2004, p. 327.
• [9] Georges Vedel, « La Constitution de 1958 », Le Monde , 19 juillet 1958, in Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la V e République, Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958. Volume V. Commentaires sur la Constitution (1958-1959) , Paris, La Documentation française, 2001, p. 345.
• [10] René Capitant, « Régimes parlementaires », in id. , op. cit. , p. 306.
• [11] Hans Kelsen, La démocratie. Sa nature. Sa valeur , trad. Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 2004, p. 92.
• [12] Dominique Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain. Tome 1 : Théorie générale. Les régimes étrangers , Paris, Dalloz, 5 e éd., 2007, p. 125 s.
• [13] Ibid. , p. 133.
• [14] V. ibid. , p. 137.
• [15] V. ibid. , p. 138 ; Pierre Pactet & Ferdinand Mélin-Soucranamien, Droit constitutionnel , Paris, Sirey, 26 e éd., 2007, p. 107.
• [16] V. Elisabeth Zoller, Droit constitutionnel , Paris, PUF, 1998, p. 301.
• [17] V. Pierre Pactet & Ferdinand Mélin-Soucramanien, op. cit. , p. 108.
• [18] Carlos-Miguel Pimentel, « Le sanctuaire vide : la séparation des pouvoirs comme superstition juridique ? », Pouvoirs , n° 102, 2002, p. 119 & 121.
• [19] Armel Le Divellec, Le gouvernement parlementaire en Allemagne. Contribution à une théorie générale , Paris, LGDJ, 2004, n° 37, p. 58 & n° 247, p. 351. La lecture de cet ouvrage, tiré d’une thèse, est essentielle pour comprendre la signification du « gouvernement parlementaire ».
• [20] Ibid. , n° 422, p. 567.
• [21] Raymond Carré de Malberg, op. cit. , p. 47-48.
• [22] René Capitant, « La réforme du parlementarisme », in id. , op. cit. , p. 327.
• [23] Georges Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel , Paris, Dalloz, 2002, p. 160.
• [24] Paul Gaudemet, « La séparation des pouvoirs. Mythe et réalité », Recueil Dalloz , 1961, chron. XXIII, p. 124.
• [25] Archives Solal-Céligny, « Note relative à la séparation des pouvoirs et à la fonction législative (vers le 2 juillet 1958) », in Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la V e République, Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958. Volume I , Paris, La Documentation française, 1987, p. 333.
• [26] Elisabeth Zoller, op. cit. , p. 298.
• [27] Ibid. , p. 300.
• [28] Armel Le Divellec, op. cit. , n° 38, p. 59 & n° 39, p. 62.
• [29] Ibid. , n° 245, p. 350-351.
• [30] Ibid. , n° 283, p. 394.
• [31] Ibid. , n° 246, p. 351.
• [32] Ibid. , n° 422, p. 568.
• [33] Georges Vedel, « La Constitution de 1958 », Le Monde , 19 juillet 1958, in Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la V e République, op. cit. , vol. V, p. 345.
• [34] Georges Vedel, in Association française des constitutionnalistes, La continuité constitutionnelle en France de 1789 à 1989. Journées d’études des 16-17 mars 1989 , Aix-en-Provence, PUAM-Economica, 1990, p. 148.
• [35] Maurice Duverger, Les partis politiques , Paris, Armand Colin, 1976, p. 515 s.
• [36] René Capitant, « La réforme du parlementarisme », in id. , op. cit. , p. 327-328 & 335.
• [37] Armel Le Divellec, op. cit. , n° 37, p. 58.
• [38] Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle , in id. , Cours de politique constitutionnelle , J.-P. Pagès (éd.), Bruxelles, Société Belge de Librairie, 3 e éd., 1837, p. 5.
• [39] Id. , Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays , Henri Grange (éd.), Paris, Aubier, II, III, p. 151.
• [40] Id. , Cours de politique constitutionnelle , op. cit. , p. 5.
• [41] Ibid. , « Développements », I, p. 69 ; id. , Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la France , in id. , Écrits politiques , Marcel Gauchet (éd.), Paris, Gallimard, 1997, p. 317.
• [42] Carl Schmitt, Théorie de la Constitution , trad. Lilyane Deroche, Olivier Beaud (éd.), Paris, PUF, 1993, p. 264-265.
• [43] Ibid. , p. 325.
• [44] Friedrich A. Hayek, Droit, législation et liberté. Une nouvelle formulation des principes libéraux de justice et d’économie politique. Volume I : Règles et ordre , trad. Raoul Audouin, Paris, PUF, 2 e éd., 1985, p. 1.
• [45] Ibid. , p. 2 & 155 s.
• [46] Benjamin Constant, Principes… , in id. , Écrits politiques , op. cit. , p. 320.
• [47] Ibid. , p. 321.
• [48] V. Jean-Philippe Feldman, « Le constitutionnalisme selon Benjamin Constant », cette Revue , n° 76, 2008, p. 675-702.
• [49] Friedrich A. Hayek, op. cit. , p. 2.
• [50] Ibid. , p. 3.
• [51] Id. , Droit, législation et liberté. Une nouvelle formulation des principes libéraux de justice et d’économie politique. Volume 3 : L’ordre politique d’un peuple libre , trad. Raoul Audouin, Paris, PUF, 1983, p. 124 & 133 s.
• [52] Ibid. , p. 27.
• [53] Ibid. , p. 30.
• [54] Stéphane Rials, « Des droits de l’homme aux lois de l’homme. Aux origines de la pensée juridique moderne », Commentair e, été 1986, vol. 9, n° 34, p. 288.
• [55] V. Jean-Philippe Feldman, De la Constitution de la V e République à la Constitution de la Liberté , Institut Charles Coquelin, 2008.

LA DOCTRINE CLASSIQUE DE LA « SÉPARATION DES POUVOIRS »

1 Durant de longues décennies, la plupart des manuels et traités de droit constitutionnel français ont consacré un chapitre à la question de la « séparation des pouvoirs » et ils l’ont présentée de la manière suivante. Dans De l’esprit des lois , Montesquieu aurait le premier érigé une théorie selon laquelle, au sein d’un État, et afin que tout despotisme soit écarté, devraient se trouver trois « pouvoirs » confiés à des personnes ou à des corps distincts. Il s’agirait des « pouvoirs » exécutif, législatif et judiciaire. Ces pouvoirs devraient être rigoureusement « séparés » afin que la même personne ou le même corps qui fasse la loi ne puisse l’exécuter ou rendre la justice et inversement. Avec sa doctrine de la « séparation des pouvoirs », Montesquieu serait le fondateur du constitutionnalisme des Lumières et son influence aurait été prépondérante sur les constituants à la fin du XVIII e siècle. En effet, les Américains vont fortement s’inspirer de lui pour ériger leur « régime présidentiel » et les révolutionnaires français, dès la Déclaration des droits de l’homme de 1789, vont graver dans le marbre la nécessité de la « séparation des pouvoirs ». Par la suite, les constitutionnalistes vont user de cette théorie pour jauger le degré de liberté dans un pays et la nature de son régime. Certes, la « séparation des pouvoirs » se retrouve dans tout État démocratique et libéral, mais sous deux formes principales. Le régime dit parlementaire est un régime de « collaboration » ou encore de séparation souple des pouvoirs, une sorte d’entrelacement des corps, tandis que le régime qualifié de présidentiel est un régime de séparation rigide des pouvoirs. Tout écart par rapport à cette théorie témoigne des faiblesses, voire des dangers, d’un régime, dès lors sujet au despotisme, ou pis, à partir des années 1910, au totalitarisme. C’est effectivement une antienne qu’il ne saurait exister de « séparation des pouvoirs » dans un régime autoritaire, a fortiori totalitaire, et que les marxistes l’ont rejetée avec dédain. Voilà synthétisée en quelques mots la théorie classique de la « séparation des pouvoirs » telle qu’elle est présentée dans la Vulgate.

2 Aux fondements de cette Vulgate se trouve une conception idéologique particulière. La « séparation des pouvoirs » est traditionnellement considérée comme une arme de guerre contre le pouvoir omnipotent, à commencer par la monarchie absolue au siècle des Lumières. Elle représente le terreau de la pensée dite républicaine à la fin du XVIII e siècle. Il suffit de prendre deux exemples. D’abord, dans son opuscule Vers la paix perpétuelle , Kant divise les formes d’un État en fonction des personnes qui détiennent le pouvoir suprême – autocratie, aristocratie et démocratie –, puis suivant la manière dont le chef gouverne le peuple – républicanisme ou despotisme. Les formes de gouvernement se distinguent suivant que l’État mette à exécution de son propre chef les lois qu’il a lui-même faites – c’est le despotisme – ou qu’il existe un principe politique : celui de la séparation du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif – c’est le républicanisme  [1] . Ensuite, Madison allègue dans Le Fédéraliste que l’accumulation de tous les pouvoirs – législatif, exécutif et judiciaire – dans les mêmes mains, est « la véritable définition de la tyrannie »  [2] . Surtout, la « séparation des pouvoirs » va devenir le fonds commun de la pensée libérale. Les écrits de Faguet suffiront à illustrer ce propos. Dans Le libéralisme , celui-ci écrit que la garantie des droits de l’homme se trouve dans la « séparation des pouvoirs », i. e. dans l’indépendance du pouvoir législatif à l’égard du gouvernement et dans l’indépendance du pouvoir judiciaire à l’égard tant du pouvoir législatif que du gouvernement. L’auteur expose que la « séparation des pouvoirs » n’est réelle que si les trois pouvoirs ne sont pas élus par les mêmes personnes, i. e. par les mêmes passions  [3] .

3 La théorie de la « séparation des pouvoirs » telle qu’elle a été exposée, se retrouve encore dans de nombreux écrits de droit constitutionnel, même si son empire décroît. Quant à l’expression même de « séparation des pouvoirs », elle est utilisée toujours aussi couramment par les juristes et les hommes politiques. Il n’en demeure pas moins qu’une partie de plus en plus importante de la doctrine remet en cause la doctrine classique et n’hésite pas à la qualifier de « mythe », plus précisément de « mythe libéral » (I). Elle a recherché un critère alternatif à la « séparation des pouvoirs » qui permette de distinguer les différents régimes politiques, à commencer par le régime dit parlementaire (II). Mais quoique ces critiques soient partiellement fondées, elles n’apparaissent pas totalement convaincantes. Le rejet du « mythe de la séparation des pouvoirs » a malheureusement tendance à faire l’impasse sur les fondements du constitutionnalisme (III).

I – LA REMISE EN CAUSE DU « MYTHE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS »

4 Des constitutionnalistes en nombre croissant partent d’un constat : l’inexistence de la « séparation des pouvoirs » ou, du moins, le fait que certains de ses réquisits ne soient pas remplis (A). Ils ne se contentent pas de ce constat : ils remontent aux sources de la théorie afin de montrer les raisons pour lesquelles celle-ci est historiquement biaisée et conséquemment dans l’incapacité de décrire la réalité des faits (B).

A – Le constat de la doctrine

5 Plusieurs manuels de droit constitutionnel consacrent des développements, parfois substantiels, à l’inexistence pratique de la « séparation des pouvoirs » et à son inconsistance théorique. Il ne faudrait pas croire pour autant qu’une telle critique soit récente. Dès l’entre-deux-guerres, plusieurs constitutionnalistes, nourris de droit comparé, ont éreinté la prétendue théorie de Montesquieu. Carré de Malberg se fait l’écho des discussions étrangères dans sa Contribution à la théorie générale de l’État . Il rappelle que, contrairement à bien des auteurs français, une partie de la doctrine envisage le régime dit parlementaire comme un régime d’association entre les pouvoirs législatif et exécutif. Loin que ceux-ci y soient « séparés », le régime parlementaire opère une « fusion organique » entre eux : il est « l’opposé d’une séparation de ces pouvoirs »  [4] . Plus bas, Carré de Malberg rejette la doctrine française selon laquelle le gouvernement parlementaire s’analyserait en un système de dualité des pouvoirs  [5] . Il rappelle derechef que, aux yeux de constitutionnalistes étrangers, le système du cabinet réalise l’unité de la puissance d’État dans les chambres, si bien que le régime parlementaire exclut l’idée de « séparation des pouvoirs »  [6] .

6 Dans les années 1930, c’est un autre comparatiste, Boris Mirkine-Guetzévitch, qui inscrit le phénomène majoritaire au cœur du régime parlementaire. Dès 1931, il allègue que la primauté politique de l’exécutif est l’essence du parlementarisme moderne et, deux ans plus tard, il affirme que l’essentiel de ce parlementarisme, c’est le gouvernement de la majorité  [7] . Quant à René Capitant, il expose en 1934 dans « La réforme du parlementarisme » que « le régime parlementaire est le contre-pied de la séparation des pouvoirs »  [8] .

7 Mais c’est surtout Georges Vedel qui va insister sur la mécompréhension traditionnelle de la pensée de Montesquieu et, partant, du régime parlementaire. Dès le mois de juillet 1958, dans une célèbre série d’articles au journal Le Monde , il règle son compte à la doctrine classique en quelques lignes nerveuses qui méritent d’être citées : « Méfions-nous (…) des belles vues a priori sur la séparation des pouvoirs. Montesquieu, réaliste s’il en fut et observateur aigu de la vie politique concrète, doit se retourner dans sa tombe s’il a connaissance des dogmes que de prétendus disciples veulent couvrir de son nom. La séparation des pouvoirs, à la lettre, n’existe pas. Voici plus de quarante ans que le professeur Woodrow Wilson décrivait l’incessant processus de marchandage, de compromis et de parlementarisme de couloirs dans lequel le président des États-Unis est engagé en face du Congrès »  [9] .

B – La généalogie critique de la « séparation des pouvoirs »

8 Les auteurs qui rejettent depuis les années 1930 le « mythe de la séparation des pouvoirs » s’appuient sur des données historiques, non seulement pour établir ses origines, mais aussi pour donner les raisons de l’inadéquation de la théorie aux faits et les causes de l’absorption de la fonction législative dans la fonction exécutive. Les auteurs les plus contemporains n’hésitent pas alors à qualifier la doctrine classique de « mythe libéral », tout à la fois controuvé et suranné.

9 En 1933, dans ses « Régimes parlementaires », René Capitant explique qu’historiquement, la monarchie absolue s’est dégradée en monarchie limitée, ou séparation des pouvoirs, et que celle-ci a cédé la place au régime parlementaire  [10] . La séparation des pouvoirs, simple régime parmi d’autres, a donc précédé le régime parlementaire et, logiquement, le « gouvernement d’assemblée » est l’aboutissement de cette évolution. Tout aussi logiquement, un régime parlementaire ne saurait être qualifié de régime de séparation des pouvoirs puisque, historiquement, il s’agit de deux régimes successifs. Kelsen avait déjà parlé dans La démocratie du « dogme de la séparation des pouvoirs » en insistant sur son caractère antidémocratique. Il le qualifie de « noyau de l’idéologie de la monarchie constitutionnelle »  [11] . Dogme antidémocratique parce qu’il s’agissait de permettre à un monarque, à moitié éliminé de la fonction législative par le mouvement démocratique, de continuer à exercer son pouvoir dans le domaine de l’exécution des lois.

10 Quelles sont les causes historiques de l’absorption de la fonction législative dans la fonction exécutive au sein des régimes parlementaires ? Elles sont multiformes, mais deux d’entre elles apparaissent prégnantes. Tout d’abord, la croissance abyssale de l’interventionnisme étatique au XX e siècle a provoqué des transferts de compétence du Parlement au Gouvernement, considéré comme mieux à même d’agir dans l’urgence et de remplir des tâches de plus en plus complexes tout en gardant une vue d’ensemble sur la politique générale à mener  [12] . Ensuite, la croissance du phénomène partisan a permis la création de partis politiques de plus en plus centralisés et ainsi a brouillé la distinction entre le parti majoritaire dans la ou les chambres et le Gouvernement  [13] .

11 Les causes de l’absorption du législatif dans l’exécutif permettent de comprendre les raisons historiques de l’inadéquation de la théorie dite de la « séparation des pouvoirs » aux faits. Montesquieu avait en ligne de mire les dangers de la monarchie absolue et ses épigones se sont servis de L’esprit des lois pour combattre coûte que coûte l’absolutisme royal. Or, l’évolution démocratique, à partir de la fin du XVIII e siècle et surtout au XX e siècle, a tendu à substituer une souveraineté à une autre – la souveraineté du monarque par la souveraineté du peuple ou de la nation –, mais il ne s’est pas agi tant d’enserrer la souveraineté que de la consacrer. Dès lors, la question de la limitation de la souveraineté du monarque était hors de propos  [14] . Ensuite, la théorie de Montesquieu a été élaborée à une époque où bien évidemment les partis politiques, au sens moderne de l’expression, n’existaient pas. La plupart du temps, les « factions » étaient rejetées avec effroi et ce n’est que progressivement, à la suite notamment des remarquables analyses de Hume puis de Madison dans Le Fédéraliste , que le phénomène partisan s’est introduit dans le droit constitutionnel. Or, les démocraties modernes et contemporaines sont devenues des « démocraties de partis », ainsi que le souhaitait Kelsen, si bien que le même parti ou la même coalition préside aux destinées de la ou des chambres et du gouvernement  [15] .

12 Que reste-t-il dès lors de la théorie de la « séparation des pouvoirs » ? Beaucoup d’auteurs s’accordent à penser que la seule règle qui subsiste, est le principe de l’indépendance du pouvoir judiciaire  [16] . Cela est manifeste dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, la « séparation des pouvoirs » a valeur de principe constitutionnel, ainsi qu’il ressort de ses décisions n° 79-104 DC du 23 mai 1979 et n° 80- 117 DC du 22 juillet 1980. Le Conseil se réfère même à la « conception française de la séparation des pouvoirs » dans ses décisions n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 et n° 2004-294 DC du 2 mars 2004. Que signifie cette séparation « à la française » ? Elle se circonscrit aux rapports entre le « pouvoir exécutif » et la fonction juridictionnelle  [17] .

13 Pour le surplus, la « séparation des pouvoirs » est entendue par le « constitutionnalisme de gauche » comme un « mythe libéral ». Pour ne prendre que deux exemples, Carlos-Miguel Pimentel considère que la « séparation des pouvoirs » est une notion vide de tout contenu et qu’elle est devenue le plus grand mythe constitutionnel de la modernité libérale, un principe sacro-saint pour toute la tradition juridique de cette tendance  [18] . Armel Le Divellec, dans Le gouvernement parlementaire en Allemagne qualifie de « dogme » le principe de la séparation ou de la division des pouvoirs et il constate que l’idée d’équilibre entre les pouvoirs se conçoit comme « une sorte d’esthétique de théorie constitutionnelle »  [19] . Or, en érigeant la « séparation des pouvoirs » en pierre angulaire de la théorie des régimes, la doctrine trahit une mécompréhension du parlementarisme  [20] . La « séparation des pouvoirs » n’étant pas un critère adéquat pour sérier les différents régimes politiques, cette partie de la doctrine française contemporaine entend rechercher un critère alternatif.

II – LA RECHERCHE D’UN CRITÈRE ALTERNATIF À LA « SÉPARATION DES POUVOIRS »

14 Les auteurs qui rejettent le « mythe libéral de la séparation des pouvoirs » constatent que celle-ci ne saurait constituer un critère fiable de distinction entre les différents régimes politiques. Ils focalisent leur attention sur la notion de « régime parlementaire » et tentent de le définir (A). Ils observent que ce régime ne se caractérise pas par une « collaboration des pouvoirs », mais par une fusion entre la fonction législative et la fonction exécutive. À la division de ces dernières soulignée à l’envi par la doctrine classique, se substitue le dialogue entre la majorité et l’opposition (B).

A – La définition du « régime parlementaire »

15 Dire que le régime dit parlementaire ne peut être envisagé comme une « séparation des pouvoirs », fût-elle souple, ne date pas de la fin du XX e siècle. C’est dès l’entre-deux-guerres que plusieurs auteurs français, au fait du comparatisme, constatent qu’il s’agit de tout autre chose. Carré de Malberg synthétise les vues de plusieurs auteurs étrangers selon lesquels le régime parlementaire assure un rapprochement constant et une coordination étroite entre les fonctions législative et exécutive ; celles-ci font l’objet d’une « fusion organique »  [21] . En 1934, dans « La réforme du parlementarisme », René Capitant observe que « le pouvoir législatif, comme le pouvoir exécutif, est devenu un pouvoir gouvernemental » et que « gouverner c’est légiférer »  [22] . Les auteurs notent le retournement conceptuel subi par une notion classique, celle de « pouvoir exécutif ». Celle-ci est inadéquate car la charge de la fonction dite exécutive n’est plus seulement – si tant est qu’elle l’ait jamais été – d’« exécuter » les lois. Dans son Manuel élémentaire de droit constitutionnel , en 1949, Vedel constate que l’expression de pouvoir exécutif est insuffisante et que, dès lors, « mieux vaut parler de pouvoir gouvernemental »  [23] . Trois ans après le commencement de la V e République, Paul Gaudemet observe que c’est « un pouvoir d’action » qui dirige l’État et que, pour ce faire, il dispose non seulement de l’administration, comme l’exécutif « classique », mais également du pouvoir d’édicter les règles législatives indispensables à la mise en œuvre de la politique décidée. Bref, le gouvernement « décide, administre et aussi légifère »  [24] . Lors des débats constituants en 1958, une note du début du mois de juillet n’hésitait pas à alléguer que la séparation des fonctions législative et exécutive se trouvait « dépourvue de signification dans le contexte politique français du milieu du XX e siècle », avant d’ajouter sans fard : « gouverner, c’est édicter des dispositions de portée générale, c’est donc au sens matériel du terme, légiférer »  [25] .

16 Elisabeth Zoller souligne qu’à l’inverse du régime dit présidentiel, qui repose sur la méfiance ou la défiance entre les pouvoirs, un régime parlementaire s’appuie sur leur confiance réciproque  [26] . Dès lors, le principe de la responsabilité politique du gouvernement change de sens : il ne s’agit plus de stopper l’exécutif en le chassant du pouvoir, mais de l’obliger à rendre compte publiquement de sa politique  [27] . Dans Le gouvernement parlementaire en Allemagne , Armel Le Divellec dévoile par le menu les fondements du régime parlementaire. Il s’appuie sur l’opinion célèbre de Walter Bagehot selon laquelle la Constitution anglaise se caractérise par « l’étroite union » et « la fusion presque complète du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif ». Contrairement aux lieux communs, la logique institutionnelle du gouvernement parlementaire est la solidarité à la fois organique et fonctionnelle du parlement et du gouvernement  [28] . Selon les termes judicieux de Chateaubriand, le régime parlementaire fait du gouvernement la « créature » du parlement, mais il lui donne simultanément une fonction d’animation, sinon de domination, de ce dernier  [29] . Le parlement « gouverne », mais il le fait essentiellement de façon médiate, par l’entremise du cabinet  [30] . Selon l’auteur, « le parlementarisme est un régime qui donne le dernier mot au parlement et fait du gouvernement à la fois son serviteur et, potentiellement, son maître »  [31] . Armel Le Divellec conclut : « Le système parlementaire peut être caractérisé par une structure juridique de solidarité et une logique de complémentarité de l’exécutif et du parlement et, par suite, d’unité politique entre eux »  [32] . Le doyen Vedel s’exclamait déjà en sep tembre 1958 que le régime parlementaire ne reposait pas sur le principe de la « séparation des pouvoirs », mais sur celui de l’unité du pouvoir.

B – La fusion législatif/exécutif et le dialogue majorité/opposition

17 Dès 1958, après avoir assuré que la « séparation des pouvoirs » n’existait pas, que ce soit aux États-Unis ou en Angleterre, le doyen Vedel observait que depuis Victoria, l’Angleterre l’avait remplacée « par le dialogue entre la majorité et l’opposition »  [33] . Trente ans plus tard, il étendait son observation à la France en affirmant que la véritable « séparation » sur les deux rives de la Manche était « la séparation entre pouvoir majoritaire qui d’un seul tenant est à la fois exécutif et législatif, et opposition »  [34] . Cette constatation n’était pas propre aux juristes. En 1951 déjà, dans son ouvrage pionnier sur Les partis politiques , Maurice Duverger appariait, paradoxalement de prime abord, parti unique et dualisme des partis  [35] . En effet, quel que fût le système de partis, il y avait tendance à la concentration des pouvoirs. En Angleterre, le parti majoritaire cumulait les prérogatives essentielles du législatif et de l’exécutif. Mais bien entendu, les deux systèmes différaient en ce qu’un type dual limitait le pouvoir et incluait une opposition.

18 Toutefois, une question subsiste. La séparation majorité/opposition est-elle susceptible de s’appliquer à tous les régimes politiques ? Autrement dit, s’agit-il d’un critère alternatif à la « séparation des pouvoirs » qui permette de classer les différents régimes ? Pour répondre à cette interrogation, il convient de se référer au système très particulier de la V e République et au régime dit présidentiel. Pour ce qui concerne la Constitution de 1958, deux périodes doivent être distinguées. En période qualifiée par commodité de « normale », la majorité présidentielle, qui se caractérise par la « fusion » entre le Président de la République, le gouvernement et la majorité au parlement ou à tout le moins à l’Assemblée nationale, fait face à l’opposition. En période dite de « cohabitation », se retrouve un schéma plus « classique » de régime parlementaire anglo-saxon ou continental selon lequel la majorité gouvernementale, constituée du gouvernement et de la majorité au parlement ou à tout le moins à l’Assemblée, fait face à l’opposition, avec la particularité que le Président de la République est normalement le chef du parti minoritaire principal. Pour ce qui concerne le régime dit prési dentiel, l’application du critère majorité/opposition semble plus malaisée. En effet, il existe un jeu d’interactions entre le Président, le Congrès et le judiciaire, ainsi qu’un système de partis souple aux États-Unis, selon lequel il n’existe pas, d’une part, de majorité et d’opposition tranchées au Congrès, les lignes entre les partis étant poreuses, d’autre part, de « majorité présidentielle » dans l’une ou l’autre des chambres. Ces quelques observations permettent de comprendre que la critique du « mythe de la séparation des pouvoirs » n’est peut-être pas totalement convaincante.

III – LES IMPASSES DE LA CRITIQUE DU « MYTHE »

19 La critique du « mythe de la séparation des pouvoirs » est à certains égards justifiée. La question reste de savoir si la « séparation des pouvoirs » garde encore un sens ou présente un quelconque intérêt. Les critiques du « mythe » constatent l’existence d’un « pouvoir gouvernemental », en tout cas dans les régimes dits parlementaires. La plupart ne s’en inquiètent guère. Pourtant, les dangers de ce nouveau pouvoir ressortent de leurs analyses mêmes. Lorsque, en 1934, René Capitant expose que la législation dans un État moderne est l’instrument même du gouvernement, que c’est à coups de lois qu’on dirige l’économie d’un pays, qu’on protège une industrie, qu’on élève ou qu’on abaisse les droits de douane, qu’on stimule ou impose des institutions de prévoyance ou d’assurance sociale, lorsqu’il conclut qu’au XX e siècle il n’appartient plus au parlement de légiférer  [36] , il est permis de s’inquiéter. La critique du « mythe » est trop souvent prisonnière d’une conception positiviste du droit. Les insuffisances mêmes de la « séparation des pouvoirs » ont été explicitées dès le XIX e siècle par les auteurs libéraux (A). Ceux-ci ont tenté avec plus ou moins de bonheur de trouver des remèdes à l’insuffisance de la théorie (B).

A – L’insuffisance de la « séparation des pouvoirs »

20 Armel Le Divellec prétend que « le constitutionnalisme libéral moderne s’est entièrement construit sur le principe de la “séparation (ou mieux de la “division”) des pouvoirs”, qui a fini par être érigée au rang de véritable “dogme” »  [37] . Il est permis de ne pas partager ce point de vue. Dès le début du XIX e siècle, Benjamin Constant avait lucidement compris les limites de la « séparation des pouvoirs ». Carl Schmitt, lecteur du Français, s’en rendit compte. Quant à Hayek, il a exposé dans les années 1970 avec sévérité l’échec du constitutionnalisme classique.

21 Certes, Constant soutient de manière traditionnelle la nécessité de la « division des pouvoirs » en tant que « garantie de la liberté »  [38] . Certes, il place sans originalité le pouvoir législatif au premier rang en dignité  [39] , mais il n’est pas un tenant d’une conception « rigide » de la « séparation des pouvoirs » puisqu’il affirme notamment que la fonction exécutive doit posséder un droit de veto , sous peine que la « division des pouvoirs » ne devienne un fléau  [40] . Surtout, il conçoit remarquablement bien le caractère indispensable, mais incomplet, de la seule « division des pouvoirs ». Tant dans ses Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs que dans son Cours de politique constitutionnelle , se retrouvent les mêmes lignes : « Vous avez beau diviser les pouvoirs : si la somme totale du pouvoir est illimitée, les pouvoirs divisés n’ont qu’à former une coalition et le despotisme est sans remède. Ce qui nous importe, ce n’est pas que nos droits ne puissent être violés par tel pouvoir, sans l’approbation de tel autre, mais que cette violation soit interdite à tous les pouvoirs »  [41] .

22 Lecteur – critique – de Constant, même si sa conception du libéralisme est superficielle, Carl Schmitt expose avec clarté qu’une constitution libérale comporte deux principes. Bien sûr, il existe un principe d’organisation, contenu dans la théorie de la « séparation des pouvoirs ». Mais ce principe ne sert qu’à mettre en application un principe de répartition, i. e. le fait que la sphère de la liberté individuelle est une donnée antérieure à l’État et que cette liberté soit en principe illimitée  [42] . Dans ce schéma, la « séparation des pouvoirs » n’est pas tant une organisation historique concrète qu’un schéma théorique dont l’élaboration éclaire le principe d’organisation  [43] .

23 Dans Droit, législation et liberté et plus précisément dans son premier volume, Hayek définit en liminaire le constitutionnalisme comme un gouvernement contenu dans des limites. Il dresse un constat d’échec de la « séparation des pouvoirs » voulue par Montesquieu et les constituants américains comme sauvegarde institutionnelle à la liberté de l’individu. En effet, les gouvernements ont obtenu par des moyens constitutionnels les pouvoirs qu’on ne souhaitait pas leur attribuer  [44] . Quelles ont été les causes de cet échec ? Elles tiennent essentiellement au recours à la législation pour autoriser la contrainte et aux fonctions gouvernementales remplies par les assemblées législatives  [45] .

24 Ainsi, contrairement aux lieux communs, les libéraux ont dès le début du XIX e siècle pris conscience de l’insuffisance de la « séparation des pouvoirs » et ils ont tenté d’y apporter des remèdes.

B – LES REMÈDES À L’INSUFFISANCE DE LA THÉORIE

25 Benjamin Constant constate les limites de la théorie de Montesquieu. La « division du pouvoir » est nécessaire, mais insuffisante. Le Pouvoir peut être restreint en le divisant par des combinaisons ingénieuses, par la mise en opposition et en équilibre de ses différentes parties. Mais encore faut-il que la somme totale du pouvoir ne soit pas illimitée. La première question est logiquement celle de la « souveraineté populaire » qui, pour être nécessaire, n’en doit pas moins être limitée. Bref, « avant d’avoir organisé une chose, il faut en avoir déterminé la nature et l’étendue »  [46] . Comment dès lors la souveraineté peut-elle être limitée ? Constant donne cursivement deux réponses à cette question. La limitation de la souveraineté sera garantie d’abord par l’opinion, i.e. « la force qui garantit toutes les vérités reconnues », ensuite « par la distribution et par la balance des pouvoirs »  [47] . Il est fort surprenant que l’auteur ne s’inspire pas du paradigme américain – qu’il connaissait pourtant bien –, et ce qu’il s’agisse du fédéralisme ou du contrôle de constitutionnalité des lois  [48] . S’il n’en fait mention, ici comme ailleurs, c’est qu’il n’a jamais prôné ces solutions pour le régime, républicain puis monarchique, qu’il appelait de ses vœux en France.

26 Les remèdes trouvés par Hayek à l’insuffisance de la théorie de la « séparation des pouvoirs » s’évincent des raisons mêmes de l’échec de cette théorie. En liminaire du premier volume de Droit, législation et liberté , le Viennois se lamente de la perversion de la législation comme instrument de contrainte, d’une part, et de la fusion entre les mains des assemblées représentatives d’une double mission : la dénonciation des « règles de juste conduite » et la direction du gouvernement, d’autre part  [49] . Or, le fait qu’un même corps représentatif pose les règles et dirige le gouvernement induit une transformation progressive de l’ordre spontané en ordre totalitaire  [50] . Dans le troisième volume du même ouvrage, Hayek dessine les linéaments d’une constitution libérale qui se caractériserait entre autres par une séparation des fonctions au sein même d’un parlement bicaméral : une assemblée législative aurait pour objet de poser les règles de juste conduite, tandis qu’une assemblée gouvernementale – l’expression retient l’attention – aurait pour tâche de mettre en application ces règles  [51] . Ainsi, loin de prendre acte du décès de la doctrine classique, Hayek la revivifie. Il contredit point par point les opposants actuels de la « séparation des pouvoirs ». En premier lieu, il martèle que « gouverner est autre chose que légiférer »  [52] . En second lieu, il tient qu’une « séparation des pouvoirs » bien entendue garde sa prime signification : tout exercice de la contrainte par le gouvernement doit être permis par une règle générale de juste conduite, approuvée par un corps constitué, lequel n’a pas à tenir compte des objectifs poursuivis momentanément par ce gouvernement  [53] .

LA CONSTITUTION DE LA LIBERTÉ

27 Un constitutionnalisme est-il concevable en présence d’une fusion entre la fonction législative et la fonction exécutive ? Pour exprimer autrement cette idée, une fonction « gouvernementale » est-elle compatible avec un régime de liberté ? Une « séparation des pouvoirs » contemporaine peut-elle être simplement garantie par l’existence d’une fonction judiciaire et/ou d’une opposition ? Le risque d’une confrontation entre fonction gouvernementale et fonction juridictionnelle reste la surpuissance de la première en tant que titulaire d’une légitimité supérieure, voire inconnue de la seconde. Une jurisprudence des juges constitutionnels considérée comme inadéquate ou inopportune peut toujours être renversée par le truchement d’une révision de la Constitution. Mais la principale objection contre une division binaire, fonction gouvernementale/fonction judiciaire, reste l’intrusion de la « volonté particulière » dans le domaine des lois générales et impersonnelles. À partir du moment où celui qui exécute la loi est aussi celui qui la fait, la Liberté est en danger et il est à craindre que l’opposition du juge constitutionnel ne soit pas en elle-même suffisante.

28 Le caractère largement « mythique » de la doctrine de la « séparation des pouvoirs » est en lui-même un témoignage de la crise du constitu tionnalisme. Quelle que soit la compréhension de l’œuvre de Montesquieu, il reste une même définition du constitutionnalisme, à savoir une lutte contre l’arbitraire, sous toutes ses formes. Le constitutionnalisme suppose donc la réunion de trois éléments fondamentaux : une « séparation des pouvoirs » bien entendue, i.e. la distribution des fonctions avec une suffisante indépendance des organes  [54] , une « séparation » qui se décline tant sur le plan « horizontal » au sein de l’État stricto sensu que sur le plan « vertical » par le biais d’un authentique fédéralisme ou à tout le moins une profonde décentralisation ; le respect strict du principe de subsidiarité, lui aussi entendu d’abord et avant tout de manière « horizontale » par une séparation étanche entre la sphère de la société civile et celle de l’État, ensuite « verticale » par une conception remontante de l’individu aux différentes collectivités territoriales, puis à l’État, en dernier ressort à l’Union européenne ; enfin, le respect des droits de l’homme, garantis par une Constitution digne de ce nom. On ne martèlera jamais assez qu’une constitution doit être comprise avant tout comme une garantie contre l’arbitraire, autrement dit qu’elle doit être conçue comme un instrument de limitation du Pouvoir et non pas seulement d’aménagement des « pouvoirs »  [55] . Le noble objectif des concepteurs de la « séparation des pouvoirs » reste plus que jamais d’actualité : limiter le Pouvoir.

Citer cet article

• FELDMAN Jean-Philippe.
• FELDMAN, Jean-Philippe.

https://doi.org/10.3917/rfdc.083.0483

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Dissertation La Constitution Rigide

Publié le 15/10/2016 vu 12104 fois 10 par neoxis.

Salut Je ne suis pas sûr de l'intérêt de votre plan. Pour moi votre plan marche pour le sujet : "La Constitution". Mais là votre sujet concerne la "Constitution rigide", peut être faut il mieux définir ce qu'est une Constitution rigide ! À voir... Bonne soirée ! __________________________ Le précieux... enfin la charte du forum quoi ! Ma méthode de travail "Plus que des lois de procédure, ce sont des lois de neutralité fiscale qui sont le meilleur remède aux tentations d'abus de droit." Maurice Cozian (1936-2008) "Fear," he used to say, "fear is the most valuable commodity in the universe." Max Brooks, WWZ

Bonsoir. Je suis d'accord avec Louis: il faut que vous définissiez bien le terme "rigide". Là vous n'en parlez pas du tout, c'est qu'il y a un problème. Et puis, ce plan fait plus penser à une récitation de cours qu'à quelque chose de démonstratif.

Bonsoir, Je rejoins LouisDD sur sa réponse. Je pense qu'il faut vraiment parler de la constitution "rigide". Quelles sont les différences avec la constitution "souple" ? D'ailleurs, votre II) me semble HS. La loi dominant la pyramide des normes ? C'est complètement faux, revoyez ça. Qu'entendez-vous par procédure complexe et restrictive ? On parle de quoi ? De l'article disposant de la révision constitutionnelle (art 89C) ? Soyez plus précis ;). En espérant vous avoir aidé, Valentin __________________________ L1 droit - Toulon 2015-2016 L2 droit - Toulon 2016-2017 L3 droit - Toulon 2017-2018

Bonjour, Vous avez raison, et je savais que mon plan était de toute manière un peu bancal. Dans la procédure complexe, je comptais parler de la difficulté a modifier le texte, avec comme exemple la dernière tentative de constitutionnaliser l'état d'urgence. A vrai dire le plus gros problème que je rencontre est due au fait que la rigidité de la constitution est surtout réalisé par sa complexité de modification et de fait j'ai du mal a trouver d'autres raisons valables pour faire 4 sous parties sur ce sujet. Merci à tous pour votre aide déjà précieuse

Salut ! J'ai une petite précision quand au terme rigide... Il me semble que dans " Constitution rigide", rigide fasse référence à la difficulté extrême de modification de celle ci ! (il nous a fallu De Gaulle pour changer la nôtre... Imaginez ! De Gaulle ! Carrément !) Cf la constitution des USA : il faut 2/3 des voix dans les deux chambres du Congrès, plus 36 État sur 50 pour que l'amendement soit validé ! (et rajoutez à cela les lobbies... Mais ça.. Chut !!) Bref à plus __________________________ Le précieux... enfin la charte du forum quoi ! Ma méthode de travail "Plus que des lois de procédure, ce sont des lois de neutralité fiscale qui sont le meilleur remède aux tentations d'abus de droit." Maurice Cozian (1936-2008) "Fear," he used to say, "fear is the most valuable commodity in the universe." Max Brooks, WWZ

bonjour je dois rendre une dissertation sur la constitution rigide mais j'ai un peu de mal a trouvé le plan vu que c'est une notion trés restreint.vous me seriez d'une grande aide si vous pouviez m'aider.merci d'avance!!

Bonjour Il faudrait que vous nous soumettiez un début de raisonnement. En effet, sur ce forum on n'aide que les étudiants qui démontrent qu'ils ont effectué un travail préalable. __________________________ Charte du forum Attendus filière droit Les études de droit, c'est quoi ? Méthodologies Méthodes de travail Sites utiles pour vos études Logement étudiant Job étudiant Études à distance Année de césure Service civique

Bonjour je dois rendre ma dissertation dans une semaine, merci de corriger mon exercice je doute . Sujet :la constitution rigide juridiquement la constitution est un ensemble de règles obligatoire qui organisent la vie de l'État et auxquelles celui-ci est soumis. La constitution rigide se définit comme une constitution qui ne peut être révisée que suivant une procédure spéciale plus complexe que la la procédure législative ordinaire. Elle est donc plus difficile à mettre en oeuvre ce qui constitue une garantie de stabilité pour la constitution. D'un tel sujet il ressort que la constitution rigide est très importante parce qu'elle à une grande particularité. La réponse a cette question passera par la spécificité de la constitution rigide(|)et aux conséquences juridiques (||). |.La spécificité de la constitution rigide. A.la constitution rigide et les autres formes de constitutions B.la particularité de la constitution rigide. ||.conséquences juridique. A.révision. B.limite tenant à l'objet

Bonsoir je dois remettre mon dissertation juridique portant sur la constitution souple et rigide. Ofaite j'ai puis qu'à même etablir un plan mais j'ai peux de doute sur mon plan . j'aimerai avoir vos points de vues s'il vous plaît. Voici |)une rigidité évidente dans le principe. A)une procédure de révision particulière et contraignante. B)une rigidité de fait. ||)Une certaine souplesse en pratique A)des procédures de contournement à la procédure prévue B)de nombreuses révisions depuis 1958.

Bonsoir je suis le nouveau d'ici et je suis le nouveau aussi a la faculté de droit merci

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